萬秀玲(左)抱著小兒子與女兒湯蘭蘭(右)合影

程雷/文

黑龍江省五大連池市興安鄉龍山村於2008年發案的強姦案，近日引發媒體關注。當年，該村14歲女孩湯蘭蘭（化名）向警方報案，稱自己被父親、爺爺等十餘人多年強姦。之後，該案歷經兩審，11名被告人因犯強姦罪、介紹賣淫罪等罪名分獲不同刑期。如今，一些原審被告人稱自己含冤入獄，擬申訴翻案。該案各方說法不一，陷入“羅生門”。

湯案具有足夠的典型特點能夠吸引大量的眼球與鎂光燈的照射，比如該案疑似涉及到一個社會淪喪的道德底線問題，同時又關乎未成年女童的利益保護，契合近年來在我國刑事司法實踐中如火如荼展開的未成年人保護司法動向。

令法學專業人士更為關注的，是案情本身明顯屬於證據條件十分薄弱的疑難案件，無論是定案還是目前的翻案都會面臨複雜的證據應用難題。再加上中共十八大以來冤假錯案頻頻糾正，人們自然會對湯母等人的不斷申訴以及相關新聞媒體的不斷爆料充滿聯想，社會對真相的追求從未如此強烈。

過去幾天圍繞該案討論突顯出的主要話題是媒體監督的界限，特別是面對未成年女童的隱私保護，媒體報道的尺度、立場應當如何把握，知情權、公正審判權與未成年人隱私權保護之間應當如何權衡，社會各界觀點不一。

筆者更樂見關於該案的討論由公開的媒體環境轉入相對場景化、封閉化的司法程序之中。既然現代社會普遍認同司法是糾紛解決的最優機制，審判是實現正義的最後一道防線，而現行司法程序中已經對未成年人利益的最大化與公開審判之矛盾設計了不公開審理程序，我們理應將這一社會熱點問題法律化、程序化，將其導入司法程序進行處理。

既然湯母等原案被告人不斷申訴，不管其是否是要“混淆視聽”、“企圖翻案”，當前需要認真回答的問題是湯案是否應當啟動再審？

人們從湯案中看到，很多過去已經糾正的冤錯案件中的“雷同情節”，比如浙江張氏叔侄案中的獄中耳目證言，在湯案中也若隱若現；該案十餘名被告中多名被告當庭都提出刑訊逼供的證據排除申請，而刑訊逼供這一情節恰恰又是多數已經糾正的冤錯案件當中的共同情節；該案還有類似於張高平一般的拒不認罪與拒絕減刑的情況，這些“巧合”情節疊加在一起足以令人對其是否另外一起重大冤錯案件充滿猜測。

從媒體曝光的一審、二審不完整的判決書，以及陸續經由媒體調查呈現出原案證據中的不少情節來看，湯案系時過境遷後的強姦犯罪或性侵犯罪，定案主要依靠被告人口供與被害人指認這兩類言詞證據，且屬於有利害關係的言詞證據，鑑定意見、勘驗檢查筆錄、物證、書證等實物證據極為單薄。

這種證據條件下，極易形成定放兩難的疑案，嚴格遵循法定程序審慎處理證據適用問題是應對此種疑案的不二法門，唯有正當程序方可化解疑難案件的風險壓力，產出可接受的裁判結果。反面亦然，如果對此類案件的審判過程沒有遵循法定程序、未充分保障當事人（被告人與被害人）的正當權利，結果正確與否並不重要，裁判的可接受性、可質疑性都會遭遇不利影響。

筆者無權也無法看到全案證據材料，自然無從對原審判決的妥當性、證據應用的合法性與合理性進行評析，但這並不妨礙我們進一步討論該案是否應當啟動再審這一核心問題。

《刑事訴訟法》第242條規定了審判監督程序啟動的五種事由，其中後三項均與案件事實、證據問題無關，與該案的討論關聯不大，唯有前兩項事由對於分析湯案是否應當啟動再審直接相關。

第一種事由系判決生效後有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的；第二種事由是指據以定罪量刑的證據不確實、不充分、依法應當予以排除，或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的。

亡者歸來、真凶再現式的錯案糾正過程符合第一種事由，而像海南陳滿案、福建繆新華案等屬於典型的適用第二類再審啟動事由糾正的冤錯案件。

對於有新證據的案件，再審啟動甚至改判工作相對較為容易，特別是對於亡者歸來、真凶再現的場景出現後，再審改判是確定無疑的，但基於認為原判事實不清、證據不足這一事由提出申訴的再審申請的，由於長期以來實務界與理論界對於這一條件把握的粗疏，實務應用中難度很大，主要存在兩種不同的認識紛爭：一種觀點認為，新證據也好，原定罪證據體系的瑕疵也罷，必須達到足以推翻原定罪事實的程度方可啟動再審，依照這種認識，啟動再審的案件不可能不改判，這導致申訴難這一實務問題長期存在；另外一種觀點認為，申訴門檻與再審啟動條件與改判條件不能等同，啟動條件應當低於改判條件，否則將會形成事實上的先定後審，違背認識規律。

從湯案的證據情況來看，雖筆者無從知悉申訴人的申訴事由與依據，但從媒體公開報道中提及的如下證據應用事項，足以引起我們的認真對待：

首先，該案原判審理時，作為刑事證據重要規範依據的“兩個證據規定”（《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》、《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》）已經生效，而恰恰是這兩份證據規範性文件確立我國刑事訴訟證據制度中一系列重要規範，其後的2012年《刑事訴訟法》修改及對《刑事訴訟法》進行的司法解釋，在證據問題上的發展脈絡大體上都是在“兩個證據規定”的框架內展開的。

“兩個證據規定”中確立的證據裁判原則及一系列證據適用規則，標誌著我國刑事證據制度進入一個全新的歷史發展時期，而湯案恰恰是應當遵循這些證據原則與證據制度進行審理的結果，從這一點上看，其與目前已經糾正的30多起冤錯案件是不同的。“兩個證據規定”中所確立的關鍵證人出庭、非法證據排除規則、被告人口供的審查判斷規則、證人證言的審查判斷規則都應當在湯案的原審過程中得到嚴格遵循。

其次，從部分公開的原審判決書來看，在有限的證據適用說理當中，法院判決的主要邏輯是同案被告的供述與被害人的指認，加上被告人本人曾經在偵查階段有過供述，因此即使被告人在審判中翻供或者零口供，都仍然認定被告人庭前偵查階段的供述更為可信，因為其能與其他言詞證據相印證。

原審判決的上述證據適用邏輯，凸顯出司法實踐中長期存在於言詞證據為主的案件中決定案件走向的一項司法潛規則——“只需供一次”規則，即無論被告人有多少次否認犯罪，只要有一次承認，其認罪的口供就會因為能夠與同案被告或者被害人等證人的陳述相印證而得到採用。在嚴重依賴口供的類案中，“只需供一次”規則極具市場，類似本案的強姦犯罪抑或賄賂犯罪中最為典型。

“只需供一次”的司法潛規則涉及到兩項證據規則的適用問題，一是《刑事訴訟法》第53條規定的“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”（1996年《刑事訴訟法》第46條），這一規定又被稱之為口供補強規則。

在湯案原審中印證被告人有罪供述、否定其翻供的“其他證據”恰恰主要是同案犯口供，那麼同案犯口供是否“被告人供述”呢？在這一問題上，學理觀點多認為同案犯供述原則上仍然為口供，但實務界為方便定案的需要持相反觀點，湯案的原審判決就是典型的實務作法之體現。實務作法的潛在風險在於對具有高度利害關係的多名同案被告供述的虛假可能性，缺乏足夠的防範機制。

二是，對於反覆無常的被告人供述如何進行印證，在湯案原審中相關客觀證據數量稀少且印證效果極為有限，主要印證材料是充滿了直接利害關係的被害人指認，這是導致本案成為疑難案件的根本原因之一，對於此種“一對一”的證據適用難題本應在確保雙方言詞證據收集合法性的基礎上，盡力發掘客觀證據驗證其證明力，這其中雖然多為邏輯與經驗的判斷產物，但並不意味著可以恣意為之，更不意味著司法機關可以放棄取證與驗證的努力。

再次，在嚴重依賴言詞證據的案件中，是否存在刑訊逼供等非法取證行為直接關係到證據適用的最終結果。在湯案原審過程中，原審法院對於多名被告人提出的翻供事由系刑訊逼供這一情形，要求控方出示看守所記錄、體檢記錄、偵查機關情況說明以及要求偵查人員到庭說明情況，應當說原審中對於非法證據問題進行了審理，但原審被告人似乎仍然對於排除非法證據程序的效果仍有異議。

非法證據排除的認定難歷來是司法實踐中的難點問題，例如，控方證明取證合法的證明標準到底需要達到何種程度，應當使用哪些證明方法來證明取證合法性等等，這些問題都有進一步研究的空間。整體上看，湯案原審中非法證據排除程序的實效性還有進一步提高的空間。

複次，在近期的媒體報道中，關鍵證人未獲出庭作證的問題也被提及，至少有一名原審被告人主張本人無作案時間並申請相關證人出庭證明該事項，然而遺憾的是原審法院並沒有依據“兩個證據規定”的要求，通知這些關鍵證人出庭作證。在嚴重依賴言詞證據的案件中，貫徹直接言詞原則是防範冤錯案件產生的重要制度工具，證人、鑑定人未出庭而僅靠冷冰冰的書面證言材料，裁判者根本無法判斷一對一言詞證據的情形下應當如何取捨。

最後，在本案現有的申訴過程中，特別是籍由媒體持續的報道，多項新證據開始出現，比如看守所其他在押人員聲稱並未作過證，其證人證言是根據警察的要求進行簽名且受到立功激勵因素的引誘；再比如申訴人提供了原審中法院拒絕准許出示的原審被告人與被害人之間的電話錄音，這一證據說明原審法院至少是忽視部分客觀證據的存在，該錄音對於證明作案起因與被害人控告的動機具有重要的證明價值。這些新證據的出現極大地動搖了原審認定事實的確定性，已經滿足了法定的再審啟動證據條件，理應通過再審程序對新證據與原審證據進行認真質證、核實，最大化、公平地還原案件真相。

無論真相如何，結果恐怕都是悲劇，然而，即使如此，對真相的追求始終是人性使然，對於這樣一件關乎人類倫理底線的重大公共事件而言，更是如此。應儘早將社會公眾事件拉回到司法場域內運用司法這一疏解社會不滿的最佳工具加以應對，畢竟這一公眾事件原本就是因為司法過程而引發的，繼續迴避，只能是對司法公信力的二次傷害。

（作者系中國人民大學法學院副教授，編輯：李恩樹）